Abwerben von Mitarbeitern » das ist rechtlich zu beachten

Nicht selten steht und fällt der Erfolg einer Geschäftstätigkeit mit bestimmten Arbeitnehmern. Viele Arbeitgeber sind daher kontinuierlich darum bemüht, talentierte Arbeitnehmer an den Betrieb zu binden bzw. ein Abwerben dieser Talente durch Konkurrenten zu verhindern. Häufig bedeutet dabei ein Abwerben nicht nur den Verlust eines wichtigen Arbeitnehmers, sondern auch das Erstarken eines Wettbewerbers, der sich die Dienste des betreffenden Arbeitnehmers sichert. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wann ein Abwerben von Mitarbeitern noch rechtmäßig ist. Wichtig ist dabei die Unterscheidung zwischen einem Abwerben von Arbeitskollegen und einem Abwerben durch Dritte.

Was versteht man eigentlich unter „Abwerben“?

Unter Abwerben versteht man in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 19.12.2018 – 10 AZR 233/18, Rn. 56 f.) das ernsthafte und beharrliche Einwirken auf Arbeitnehmer, um sie zu veranlassen, für den Abwerbenden oder einen anderen Arbeitgeber im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig zu werden.

Das Abwerben von Arbeitskollegen

Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist der Arbeitnehmer aufgrund der ihm obliegenden Treuepflicht im Grundsatz nicht berechtigt, andere Mitarbeiter seines Arbeitgebers abzuwerben. Eine Abwerbung ist in diesen Fällen deshalb grundsätzlich unzulässig (BAG, Urt. v. 19.12.18 – 10 AZR 233/18, Rn. 56; Röller, in: Küttner, Personalbuch, 28. Aufl. 2021, Abwerbung, Rn. 2).

Die Abgrenzung zwischen verbotenem Abwerben von Arbeitnehmern im bestehenden Arbeitsverhältnis und erlaubten Gesprächen unter Arbeitskollegen über einen beabsichtigten Stellenwechsel kann im Einzelfall schwierig sein. Eine unzulässige Abwerbung setzt voraus, dass ein Arbeitnehmer ernsthaft und beharrlich auf Kollegen einwirkt, um sie zu veranlassen, für den Abwerbenden oder einen anderen Arbeitgeber tätig zu werden (siehe schon oben, BAG, a.a.O.).

Folgende Vorgehensweisen eines Arbeitnehmers werden jedoch überwiegend für zulässig gehalten:

• Erlaubt sind Mitteilungen an andere Mitarbeiter, er werde den Arbeitgeber verlassen, sich selbstständig machen oder ein neues Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber eingehen (Röller, a.a.O.)
• Erlaubt ist es auch, wenn Arbeitskollegen über einen beabsichtigten Stellenwechsel Gespräche führen, und zwar selbst dann nicht, wenn die Vorzüge des neuen Arbeitgebers besonders hervorgehoben werden.“ (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.02.2002 – 6 Sa 83/01, BeckRS 2002, 31011259)
• Vereinzelt wird auch vertreten, dass es zulässig sei, wenn der Arbeitnehmer seinen Kollegen erzähle, dass er sich selbstständig mache, selbst dann, wenn er sie frage, ob sie „mit ihm gehen wollen“ (Henssler, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2020, § 626 Rn. 178, der aber auch auf insoweit eher zurückhaltende Sichtweisen in der Literatur verweist).

Unzulässig ist ein Abwerben aber jedenfalls dann, wenn es mit unlauteren Mitteln oder in verwerflicher Weise erfolgt. Das ist etwa der Fall, wenn der abzuwerbende Arbeitnehmer zum Vertragsbruch verleitet wird oder wenn der abwerbende Arbeitnehmer darauf abzielt, (auch) den aktuellen Arbeitgeber zu schädigen.

Abwerben von Mitarbeitern durch Dritte

Die Abwerbung durch Dritte geschieht in der Praxis häufig durch Headhunter. Nach dem BGH ist ein solches Abwerben als Teil des freien Wettbewerbs im Grundsatz erlaubt. Die Grenze der Zulässigkeit werde aber dort überschritten, wo „wettbewerbsrechtlich unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden. Das Abwerben von Mitarbeitern ist dann unlauter, wenn besondere Umstände, etwa die Verfolgung verwerflicher Zwecke oder die Anwendung verwerflicher Mittel und Methoden, hinzutreten.“ (BAG, Urteil vom 26. 9. 2012 – 10 AZR 370/10, Rn. 15)

Zu den verwerflichen Zwecken/Mitteln/Methoden gehören beispielsweise täuschende und irreführende Angaben, welche die Entscheidung des umworbenen Arbeitnehmers beeinflussen oder aber herabsetzende Äußerungen über den bisherigen Arbeitgeber. Verboten ist insbesondere – wie auch schon im Falle des Abwerbens eines Kollegen –, wenn der abzuwerbende Arbeitnehmer zum Zwecke des Abwerbens zum Vertragsbruch verleitet wird (Röller, a.a.O.).

Nicht wettbewerbswidrig – und besonders praxisrelevant – ist es hingegen, wenn ein Personalberater bzw. Headhunter im Auftrag eines Wettbewerbers zwecks Abwerbens einen Arbeitnehmer im Rahmen einer ersten Kontaktaufnahme „nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt und diese kurz beschrieben wird sowie gegebenenfalls eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Unternehmens besprochen wird“ (BGH, Urteil vom 4. 3. 2004 – I ZR 221/01).

Wettbewerbswidrig, also unzulässig, wird es in diesen Fällen indes dann, wenn der Personalberater „das Gespräch fortsetzt, obwohl der Angerufene – sei es auch ohne Angabe von Gründen – zu erkennen gegeben hat, dass er an einem Wechsel des Arbeitsplatzes allgemein kein Interesse hat oder das Gespräch jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt führen will.“ (BGH, Urteil vom 4. 3. 2004 – I ZR 221/01, siehe oben).

Zusammenfassung

Das Abwerben von Arbeitnehmern birgt rechtlich einige Risiken. Zu unterscheiden sind hier vor allem zwei Fälle: Einerseits das Abwerben eines Arbeitskollegen. Hier geht es beispielsweise darum, dass sich ein Arbeitnehmer selbstständig machen möchte und für seine Neugründung einen aktuellen Kollegen abwerben möchte. Andererseits ist das Abwerben von Mitarbeitern durch Dritte relevant. Beide Konstellationen weisen eigene Schwierigkeiten auf, die oben umrissen wurden. In beiden Fällen drohen im Falle eines rechtswidrigen Abwerbens nicht unerhebliche Haftungsrisiken: In Betracht kommen Unterlassungsansprüche, aber auch Ansprüche auf Schadensersatz, wobei hier vor allem die Bestimmung eines Schadens, der vom Gericht nach § 287 ZPO zu schätzen wäre, Schwierigkeiten bereitet. Das Abwerben von Mitarbeitern will also wohlüberlegt sein.